1995년 12월, 나는 건축법위반으로 유죄판결을 받은 어느 피고인의 변호인으로서 법리오해 등의 위법을 지적하여 파기환송을 바라는 상고이유서를 제출한 바 있었다. 사건은 간단히 말해서 20층짜리 아파트를 지어 준공된 뒤 적재하중이 늘어남에 따라 아파트 기초가 견디지 못하고 지반의 부동침하가 생겨 약 0.4도 기울어지도록 하는 등 건축물로 하여금 안전한 구조를 가지지 못하도록 했다는 내용의 범죄였는데, 시공회사의 현장책임자와 공사감리자와 함께 피고인은 공사발주자 측의 현장감독으로서 이들과 공모하여 범행을 저질렀다는 것이었다.
이 사건의 항소심재판은 1995. 11. 3. 선고되었는데, 상고가 제기되고 상고이유서를 제출한 뒤 1년이 가고 또 1년이 지나가도 대법원으로부터 아무 소식이 없었다. 3년째 되는 어느 날 피고인은 사건을 언제 처리할 것인지에 대해 변호인이 아무 힘을 쓸 수 없다는 사실을 확인했던지 스스로 대법원에 탄원서(歎願書)를 내었으면 하는데 혹시 그래서 불리하게 되는 일은 없는지 묻기도 했다. 그런 일은 없을 것이지만 쓰더라도 과격한 용어는 피해야 한다고 했더니 며칠 뒤 탄원서를 발송했다고 하면서 보여주었다. 「존경하옵는 대법원장님」으로 시작하는 타자 친 글은 애절하게 이어갔다.
「한 사람의 인생을 바꾸는 대법원의 결정이 과중한 업무로 그리 쉽게 그리고 그리 빨리 이루어지리라 생각지 않으면서도 저에게는 지난 3년의 세월이 저의 짧은 인생을 통해 너무나 큰 고통이었기에 답답한 심정을 더 이상 자제치 못하고 감히 탄원의 글을 올리게 되었습니다. 부디 넓으신 아량으로 이해하여 받아 주시길 송구한 마음으로 엎드려 간청 드립니다. 사건 내용에 대하여는 대법관님께서 면밀히 검토하여 판결하시리라 믿습니다만 저는 3년이 넘는 세월 속을 죄인으로 살면서 직장에서는 직위해제된 상태로 바쁘게 움직이는 동료를 뒤로 한 채 고통과 번뇌 속에서 구석진 곳을 찾는 낙오자가 되어 버렸고, 팔순이 다 되신 노모에게는 불효자로, 저 하나만을 믿고 지금도 용기를 주는 아내에게는 부끄러운 가장, 하나밖에 없는 자식 놈에게는 죄 많은 아버지가 되어 버렸습니다. 더욱이 구속자로 재판과정의 6개월 15일이라는 수감생활이 자식의 학교전학이라는 결과를 빚게 하고 활달한 아이의 성격이 친구를 멀리하며 소극적으로 변해갈 때 저는 절망과 좌절로 세상의 연을 끊고픈 고통을 견디어야 했습니다. 하지만 대법원의 판결이 저에게는 이 모든 고통을 이길 수 있는 마지막 한 가닥의 희망이요, 저에 대한 명예회복과 가족의 행복을 지켜갈 수 있는 유일한 수단으로 하루하루를 버티며 살아가고 있습니다. 그러나 올해부터 밀어닥친 IMF 한파로 인한 직장 내의 구조조정이 임박해 오면서 저는 또 한 번 살얼음과 같은 절박한 고통을 겪으며 구조조정 대상 1순위가 되어 10년과도 같은 하루하루를 불안 속에 살아가고 있습니다.」
대법원은 위의 탄원서가 올라간 지 약 1년 뒤인 1999. 7. 15. 상고를 기각하는 전원합의체 판결(95도2870)을 선고했다. 「구 건축법 제5조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것」이라면서 9(보충의견 2포함)대 4의 다수의견으로 종전 판례를 변경해 버린 것이었다.
지금까지의 많은 판례들은 「건축법 제54조에 의하면, 허가 없이 건축물을 건축하거나 대수선하는 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고, 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로 건축주 아닌 자가 건축공사나 수선공사를 집행하였다 하더라도 동인과 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니하는 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 소론은 요컨대 건축법 제57조의 규정에 비추어 피고인은 위 법조 소정의 행위자로서 동 제54조 위반죄의 범죄주체가 된다고 함에 있으나, 양벌 규정인 위 제57조는 실제의 위반행위자 이외에 그 이익귀속주체인 법인 또는 자연인이 별도로 있을 경우 그 법인 또는 자연인이 실제 위반행위를 분담하지 아니하였다 하더라도 그 법인 또는 자연인을 처벌할 수 있다는 규정일 뿐 행위자 처벌규정이라고 해석할 수 없는 것이므로 이를 근거로 실제의 위반행위자를 처벌할 수는 없다」(1990. 10. 12. 선고 90도1219 판결 등)는 것이었고, 그 견해대로라면 피고인은 무죄였다.
대법관 4인의 소수의견가운데는 이런 내용이 있다. 「우리 법제와 같은 성문법주의 아래서는 최고법원의 판례라고 하더라도 이것이 바로 법원(法源)이 되는 것은 아니지만, 실제의 법률생활에 있어서는 특히 최고법원 판례의 경우 사실상 구속력을 가지고 국민에 대하여 그 행동의 지침을 부여하는 역할을 수행하는 한편 사건을 최종적인 판단에 의하여 해결하는 기능뿐만 아니라 법령해석의 통일이라는 제도적 기능도 아울러 가지고 있음을 고려할 때, 종래 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도 1219 판결 등 다수의견이 변경하고자 하는 대법원 판례가 구 건축법의 양벌규정이 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수 없다고 일관되게 해석하여 옴으로써 국민의 법의식상 그러한 해석이 사실상 구속력이 있는 법률해석으로 자리잡게 되었다고 할 수 있음에도 불구하고 단지 다른 법률의 양벌규정과 해석을 같이 하려는 취지에서 국민에게 불이익한 방향으로 그 해석을 변경하고 그에 따라 위와 같은 대법원 판례들을 소급적으로 변경하려는 것은 형사법에서 국민에게 법적안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 소급입법금지의 원칙을 선언하고 있는 헌법의 정신과도 상용될 수 없는 것」이고, 그리하여 「종래 일관되게 유지되어 온 판례들을 변경하려는 것은 법기능적 해석방법으로는 옳을는지 몰라도 국민의 법정안정성과 예측가능성을 훼손하여 판례만 바꾸면 언제라도 국민에 대한 형벌권행사가 가능하다고 생각게 함으로써 국민의 자유와 권리의 보장이라는 더 큰 가치를 잃게 되었다고 하지 않을 수 없다」는 것이다.
그렇다. 대법원은 확립된 판례를 위반하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에 대하여 당연히 파기함으로써 무죄를 선고하도록 하여야 함에도 불구하고 종전 판례를 바꾸기까지 하면서 원심판결을 지지한 것이다. 또 한 번 늑장재판에다가 결과도 나쁜 쓰라린 상처를 입게 된 것이다. 이렇게 되는 마당에 피고인이나 변호인은 운이 나쁘다는 말밖에 더 할 말이 없다. 정말 소수의견을 낸 대법관을 주심(主審)으로 만나지 못한 것이 불운이었다고 생각해 보는 것도 무리가 아니었다.
