위와 같이 불합리한 법률조항과 입법자의 개정에 대한 무관심은 그렇다 치자. 그러면 그 법률을 실제 사건에 적용하는 법원은 아무 책임도 없는가. 다시 말하자면 법원은 위 조항에 관하여 되도록 현실에 적응할 수 있는 합리적인 해석을 할 길은 없는가 하는 것이다. 악법(惡法)은 그 법률의 폐지 또는 개정이 있기까지 가능하면 해석으로 악영향으로 인한 충격을 덜어주어야 하며 그것이야말로 사법부가 취할 자세가 아니겠는가. 「법이 생활관계를 규율하기 위하여 관념의 세계에서 현실의 세계로 들어올 때 통과하는 대문은 법관이다. 법관에게서 법의 화육이 완성된다」(G. 라드브루흐).
금전채무에 관한 소송에서 패소하기만 하면 소장의 송달이나 판결의 선고 다음날부터 유례없는 고율의 지연손해금을 무차별로 덮어쓰게 된 것은 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결에서 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제2항의 해석을 확정한 후부터이다. 앞에서 본 바와 같이 위 조항은 ‘채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항의 규정을 적용하지 아니한다’라고 규정하고 있다.
위 판결의 다수의견(多數意見)은 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때란 이행의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이라고 하면서, 「위의 상당한 범위는 채무자가 항쟁함에 상당한 이행의무의 범위가 아니라 채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위라 하겠으므로, 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심 판결선고 시 까지로 보아야 하고, 그 선고시 이후에는 어떤 이유로든지 위 법 제3조 제1항의 적용을 배제할 수 없는 것으로 풀이함이 상당하다 할 것이고, 나아가 여기서 말하는 사실심은 당해 사건의 제1심 또는 항소심이라 할 것이므로, 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달되니 다음날부터 그 심급의 판결선고 전이기만 하면 법원은 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있다」는 것이었다.
나는 이 판결에 관여한 법관으로서 다수 의견과 다른 의견을 표시했는데 좀 길지만 소개하기로 한다.
「피고에 대하여 원심판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에 대하여, 제1심판결 선고일 다음날부터 연 2할 5푼의 법정이율을 적용하는 것이 옳다는 논지로 불복한 원고의 상고가 이유 없음은 다수의견의 결론과 일치하나, 그 이유에 대하여 찬성할 수 없으므로 여기에 다른 의견을 표명하고자 하는 것이다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조는 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 소장 송달의 다음날부터 지연이자를 높이되, 채무자가 그 소송에서 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그렇지 않다는 내용의 규정이라고 요약할 수 있다.
민법 제397조가 규정하는 법정이율은 연 5푼으로 고정되어 있기 때문에 이자의 약정이 없는 금전채무에 관하여서는 채무자가 애써 빨리 변제하려고 하지 않는다. 그렇게 되어 채권자가 제소를 하여도 채무자는 소송의 지연을 꾀하게 되고, 시일을 끌수록 채무자에게는 오히려 유리한 처지가 되는 것이 일쑤이다. 이와 같은 불합리한 현실을 타개하기 위하여 금전채무불이행으로 인한 손해배상의 기준이 되는 법정이율에 관한 민법 제397조의 특례를 인정한 것이 위 특례법의 규정 취지인 것이다.
다시 말하자면 금전채무를 이행하지 않는 채무자가 소장의 송달을 받고 깨끗이 승복하여야 할 처지임에도 불구하고 연 5푼의 비율에 의한 이자만 덧붙여 갚으면 된다는 계산에서 쓸데없이 소송을 지연시켜 득을 보겠다는 작전에 쐐기를 박아 채권자의 권리실현을 신속히 도모한다는 입법취지인 만큼, 반대로 채무자가 채권자의 제소에 응소하여 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 높은 지연이자를 물게 할 까닭이 없기 때문에 예외를 인정한 것은 너무도 당연한 것이다.」
그런데 그 예외를 인정하면서 위 제3조 제2항은 ‘사실심 판결이 선고되기 까지’라는 시간적 한계와 ‘그 상당한 범위 내에서’라는 불투명한 제한을 두고 있기 때문에 해석상 혼란을 가져오게 된 것이다. 우선 ‘채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지’라는 말을 어떻게 연결하여 풀이하는가 하는 것부터 문제된다. 다시 말하자면 그 ‘판결이 선고되기까지…… 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.’라고 읽을 것인가, 아니면 그 ‘판결이 선고되기까지…… 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는’ 하고 일단 끊고 ‘제1항의 규정을 적용하지 아니한다.’라고 읽을 것인가 하는 것이다.
그리고 위에서 제1항의 규정을 적용하지 아니하되 ‘그 상당한 범위 안에서’ 적용하지 아니하는 것인가. 그러면 그 상당한 범위라는 말은 또한 무슨 뜻인가 하는 문제도 있다. 만일 맨 처음에 말한 대로 ‘사실심판결이 선고되기까지…… 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.’라고 읽을 때에는 바로 이 사건 원심판결의 결론이 그렇듯이 사실심판결 선고 전까지는 민법의 법정이율대로 하되, 사실심판결이 선고된 후에는 제1항의 규정이 적용되어 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의법정 이율에 관한 규정(대통령령 제10240호)에 의하여 연 2할 5푼의 이율에 의한 금원이 될 것이나, 그렇지 않고 ‘사실심판결이 선고되기까지 …… 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는’ 제1항의 규정을 적용하지 아니한다라고 읽는 경우에는 연2할 5푼의 이율문제는 처음부터 적용이 배제되는 것으로 해석되는 것이다. 본인은 후자의 뜻으로 해석하여야 옳다는 의견을 갖고 있다.
사실심 판결이 선고되기 까지라는 말의 사실심이란 법률심인 상고심과 구별하는 용어로서 법률문제와 사실문제를 심리 인정하는 심급 즉 제1심과 제2심을 지칭한다. ‘그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결’이라고 하고 있지만 상고심인 대법원도 파기환송만 하는 것이 아니라 원심이 인정한 사실관계를 토대로 파기자판도 할 수 있게 되어 있으므로, 전자와 같이 해석할 때에는 ‘사실심판결’이라고 제한한 것부터도 정확하다고 할 수 없을 것이다. 그리하여 채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 공격방어방법을 제출하여 항쟁하는 것은 주로 사실심이라 할 수 있으므로 그런 취지에서 규정된 것이라 보고, 그 판결이 선고되기까지 항쟁함이 상당하다고 인정되면 제1항의 규정은 적용을 배제하는 것으로 풀이하여야 하는 것이다. 제2항의 첫머리에 나오는 ‘채무자가’하는 주체로부터 시작해서 언제까지 무엇에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때라고 잇따라 읽어 나오는 결론인 것이다.
그 다음 ‘항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라 하더라도 그냥 제1항의 규정을 적용하지 않는 것이 아니라, ‘그 상당한 범위 안에서’ 적용하지 않는다는 것이다. 이는 매우 아리송한 규정으로서 지연이자의 기산점 등에 관한 해석의 혼란이 바로 이 대목으로부터 연유된 것이 아닌가 생각된다. ‘그 상당한 범위 안에서’ 제1항의 규정을 적용하지 아니한다는 것인 만큼 전면적으로 제1항의 규정을 배제하는 것은 안 된다는 뜻인가. 그렇다면 ‘그 상당한 범위 안에서’에 대하여 ‘상당한 기간 안에서’ 또는 ‘상당한 채무액범위 안에서’ 등으로 생각할 수 있고 또는 ‘그 상당한 기간 및 그 상당한 채무액’이라고 생각할 수도 있을 것이다.
다수의견은 ‘그 상당한 범위’란 ‘채무자가 항쟁함에 상당한 이행의무의 범위’가 아니라, ‘채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위’라고 풀이하고, 사실심 선고 이후에는 어떤 이유로든지 제1항의 적용을 배제할 수 없으며, 나아가 법원의 소장송달의 다음날부터 사실심 심급의 판결 선고전이기만 하면 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있다고 한다. 그러나 그와 같은 해석을 내림에 있어서 법률문언에 충실하려는 의도는 바람직하나, 그것은 결국 법률로서의 가장 중요한 명확성을 결여하고 있는 문언에 집착한 교육책일 뿐이다.
민법과 상법의 몇 가지 예 즉, ‘상당한 기간’(민법 제131조, 제381조, 상법 제143조 제2항, 제650조), ‘상당한 상환기간’(민법 제203조 제3항, 제325조 제2항), ‘상당한 담보’(민법 제26조, 제522조, 상법 제176조 제3항), ‘상당한 가액’(민법 제266조 제2항, 상법 758조 제1항), ‘상당한 금액’(상법 제405조 제1항) 또는 ‘상당한 보수’(민법 제26조 제2항) 등으로 규정하고 있는 것과 비교해 보아서, ‘상당한 범위’안에서라는 표현 대신 ‘상당한 기간’ 또는 ‘상당한 금액’등으로 규정하였으면 몰라도, 그렇지 아니한 애매한 표현에 대하여 다수의견처럼 법정이율의 적용범위에 관하여 법원에 광범위한 재량을 인정한 규정으로 풀이하는 것은 무리가 아닌가 생각된다. 따라서 ‘그 상당한 범위 안에서’라는 말은 별다른 뜻이 없는 것이라고 할 수밖에 없다. 제1항의 규정을 적용하지 아니하면 그 뿐이지 상당한 범위 안에서 도대체 어떻게 적용을 배제하란 말인가.
